The coronavirus (COVID-19) outbreak in Romania led to the presidential decree issued on 16 March 2020 declaring the state of emergency in Romania for the next 30 days (the Decree), followed by the emergency measures taken on 17 March 2020 by the Ministry of Internal Affairs (the Emergency Measures) with direct impact on the activity of various businesses. Let’s see the impact on ongoing contracts.
1. General
Impossibility of performance. Should the performance of a contract become temporarily or permanently impossible for one of the parties, such party is not considered in default and has no liability for the non-performance. This is the so called fortuitous impossibility of performance (in Romanian imposibilitatea fortuita de executare a contractului); it is triggered by either a force majeure event (if out of control, unforeseeable, invincible and unavoidable for everybody) or, as the case may be, a fortuitous event (if unforeseeable and unavoidable just for a specific party). Should the impossibility to perform be temporary, then such contractual performance could be suspended for a reasonable term, considering the length and the effects of the event.
Hardship. Where there is no force majeure or fortuitous event but, because of an event very difficult or impossible to foresee upon execution of the contract, the contract becomes very unbalanced so the performance by one of the parties becomes excessively onerous, such party may, under certain conditions, invoke the hardship (in Romanian, impreviziunea) to rebalance its obligations and interests under that contract.
The above mechanisms (impossibility of performance and hardship) refer to the allocation of the contractual risk, which is not generated by a default by one of the parties, as opposed to the contractual liability of the parties, which is triggered by a default of one of the parties.
2. Force Majeure
a. What is it exactly?
A force majeure event must be: (i) external (out of the parties’ control or conduct); (ii) unpredictable; and (iii) absolutely invincible and unavoidable. Recent case law has acknowledged natural disasters, earthquakes, wars, strikes or terrorist attacks as force majeure. Events related to national health (such as epidemics or pandemics) have not been specifically dealt with in the Romanian case law so far. Our view is that the COVID-19 pandemic may be seen as force majeure, but this still remains to be tested in courts.
b. Is it relevant for each contract?
Can the regime of force majeure be invoked even if it is not regulated in the contract? Yes, the legal provisions will apply by default.
But contracts may further regulate the regime of force majeure, generally by defining force majeure events or contractually allocating the force majeure risks to one of the parties. Contracts may also regulate the procedure for invoking a force majeure event (e.g. a notice within a certain deadline, a certificate from the chamber of commerce/other third party) or a maximum duration (e.g. 90, 180 days) which would enable the parties to terminate the contract.
The effects of a force majeure event can only be assessed on a case by case basis and depending on the specific provisions of the contract.
c. Is it really force majeure? Who decides so?
The Romanian Chamber of Commerce may issue force majeure certificates. These are usually requested by the interested contractual party, either if required in the contract or just to strengthen the position in a litigation. However, in case of litigation, it will be ultimately up to the court to decide if the COVID-19 pandemic represents a force majeure event for the case at hand (irrespective of the force majeure certificate).
d. Emergency Measures consequences – is this force majeure?
The Emergency Measures include (without limitation): (i) closing down restaurants, pubs, hotel, coffee shops etc (except for home-delivery services, drive-in, room-service), fitness and health clubs, beauty salons and any other business dealing with in-doors cultural, scientific, sport, entertainment or gambling activities; and (ii) prohibition of outdoor events with more than 100 persons.
The above will negatively impact many businesses. But to call it force majeure there must be an absolute impossibility (invincible and unavoidable) for anybody to carry out the business or professional activity within such premises/circumstances. In other words, there must be no other way to carry out the business (not just a financial distress).
So those businesses which can still operate (home-delivery, drive-in, room-service) do not seem to meet the force majeure requirements, while those which cannot (events for less than 100 persons) seem to fall under the concept of force majeure.
What if an office building or a shopping mall will be forced by authorities to close? We are of the view that this should be qualified as force majeure.
Force majeure should be assessed on a case by case basis. Invoking it without sufficient grounds may affect the long-term commercial partnership between the parties and may even trigger the payment of penalties/damages in case of litigation.
3. Hardship (impreviziunea) – what about it?
a. Hardship is an exceptional change in the contractual circumstances triggering a serious contractual imbalance (not an impossibility to perform as in the case of force majeure/fortuitous events but just a very cumbersome performance/serious imbalance). In such case, the parties may negotiate an equitable adjustment of the contract. But the contract goes on even if it becomes more cumbersome than initially expected.
b. What if the parties fail to reach an agreement? Courts may either adjust or terminate the contract.
c. Can the parties contractually waive the hardship effects? Yes, and in such case the contractual waiver shall prevail.
4. Conclusion
Business affected by the current COVID-19 outbreak should carefully check their contracts to see if any force majeure or hardship provisions can be successfully invoked. They should also check out any existing business loss/interruption insurance and pay attention to force majeure/hardship clauses when entering any new contracts.
*This ePublication is provided by Radu Taracila Padurari Retevoescu SCA and is for information purposes only. It does not constitute legal advice or an offer for legal services. The distribution of this document does not create an advocate−client relationship. If you require advice on any of the matters raised in this document, please call your usual contact at Radu Taracila Padurari Retevoescu SCA at +40 31 405 7777.
COVID-19: Forță majoră sau impreviziune?
Extinderea coronavirusului (COVID-19) în România a condus la emiterea decretului prezidențial la data de 16 martie 2020 prin care s-a declarat stare de urgență pe teritoriul României pentru următoarele 30 de zile (Decretul), urmat de măsurile de urgență emise la data de 17 martie 2020 de Ministerul Afacerilor Interne (Măsurile de Urgență) cu impact direct asupra activității a numeroase afaceri. Să vedem care este impactul asupra contractelor în derulare.
1. Dispoziții Generale
Imposibilitate de executare. În cazul în care executarea contractului de către una dintre părți devine temporar sau permanent imposibilă, acea parte nu este considerată în culpă și nu răspunde pentru neexecutare. Aceasta este așa-numita imposibilitate fortuită de executare a contractului; este declanșată fie de un caz de forță majoră (dacă este un eveniment extern, imprevizibil, invincibil și inevitabil pentru oricine) sau, după caz, de un caz fortuit (dacă este un eveniment imprevizibil și inevitabil doar pentru o parte specifică). În situația în care imposibilitatea de executare a contractului este temporară, atunci această executare ar putea fi suspendată pentru un termen rezonabil, având în vedere întinderea și efectele evenimentului declanșator.
Impreviziune. Dacă nu ne găsim în situația unui eveniment de forță majoră sau caz fortuit dar, datorită unui eveniment extrem de dificil și imposibil de prevăzut anterior încheierii contractului, contractul devine vădit neechilibrat, astfel încât executarea lui de către una dintre părți devine excesiv de oneroasă, această parte poate, în anumite condiții, să invoce impreviziunea pentru a-și reechilibra obligațiile și interesele stabilite prin contract.
Mecanismele prevăzute mai sus (imposibilitatea de executare și impreviziunea) se referă la alocarea riscului contractual, care nu este generat de culpa uneia dintre părți, prin opoziție cu răspunderea contractuală a părților, care este declanșată de culpa uneia dintre părți.
2. Forța Majoră
a. Ce este mai exact?
Un eveniment de forță majoră trebuie să fie: (i) extern (în afara controlului sau acțiunilor părților); (ii) imprevizibil; și (iii) absolut invincibil și inevitabil. Jurisprudența recentă a inclus în lista evenimentelor de forță majoră: dezastre naturale, cutremure, războaie, greve și atacuri teroriste. Evenimente în legătură cu sănătatea națională (precum epidemiile sau pandemiile) nu au fost analizate până acum în jurisprudența românească. Opinia noastră este că pandemia COVID-19 poate fi văzută ca forță majoră, dar rămâne de testat în concret în instanțe.
b. Este relevantă pentru orice contract?
Poate regimul forței majore să fie invocat chiar și atunci când nu este expres prevăzut în contract? Da, prevederile legale sunt aplicabile.
Dar contractele pot modifica regimul forței majore, în general prin definirea exactă a evenimentelor de forță majoră sau prin alocarea contractuală a riscului forței majore uneia dintre părți. De asemenea, contractele pot reglementa procedura de invocare a evenimentului de forță majoră (e.g. transmiterea unei notificări într-un anumit termen, obținerea unui certificat ce atestă forța majoră de la camera de comerț/ altă entitate) sau o durată maximă a evenimentului (e.g. 90, 180 zile) la împlinirea căruia părțile pot solicita încetarea contractului.
Efectele evenimentului de forță majoră pot fi analizate doar de la caz la caz și în funcție de prevederile specifice din contract.
c. Este cu adevărat forță majoră? Cine decide?
Camera de Comerț și Industrie a României poate emite certificate de forță majoră. Acestea sunt de regulă solicitate de partea contractantă interesată, fie pentru că obținerea lor este o condiție expres prevăzută în contract sau doar pentru a întări poziția părții care o invocă în cadrul unui proces. Cu toate acestea, în cazul unui litigiu, instanța va fi cea care va decide dacă pandemia COVID-19 reprezintă un eveniment de forță majoră în situația specific supusă judecării (indiferent de prevederile certificatului de forță majoră).
d. Consecințele Măsurilor de Urgență – sunt forță majoră?
Măsurile de Urgență includ (nelimitativ): (i) suspendarea temporară a activității de servire și consum în cadrul restaurantelor, barurilor, hotelurilor, cafenelelor (cu excepția serviciului de livrare la domiciliu, drive-in, room-service), suspendarea temporară a activității cluburilor de fitness și sănătate, saloanelor de înfrumusețare și a oricărei afaceri care presupune desfășurarea în interior de activități culturale, științifice, sport, divertisment sau jocuri de noroc; și (ii) interzicerea evenimentelor în exterior cu mai mult de 100 de participanți.
Aceste măsuri vor afecta negativ multe afaceri. Dar pentru a se încadra la forță majoră trebuie să fie o imposibilitate absolută (invincibilă și inevitabilă) pentru oricine de a desfășura acea activitate profesională/afacere în acel spațiu/în acele circumstanțe. Cu alte cuvinte, nu trebuie să existe niciun alt mijloc alternativ de desfășurare a activității (și nu doar o scădere a încasărilor).
Astfel, acele afaceri care își pot desfășura în continuare activitatea (prin livrare la domiciliu, drive-in, room-service) nu par să întrunească toate cerințele forței majore, în timp ce acele afaceri care se află într-o imposibilitate absolută de a-și desfășura activitatea par a întruni cerințele unui eveniment de forță majoră.
Ce se întâmplă în situația în care o clădire de birouri sau un centru comercial este obligat de autorități să închidă? Suntem de părere că acest eveniment ar trebui calificat ca forță majoră.
Forța majoră ar trebui analizată de la caz la caz. Invocarea ei fără suficiente motive/fundamente poate afecta parteneriatul comercial dintre părți pe termen lung și poate chiar atrage plata de daune-interese în caz de litigiu, dacă acest caz de forță majoră nu este reținut de instanță.
3. Impreviziunea – când se aplică?
a. Impreviziunea este o schimbare excepțională în circumstanțele contractuale care atrage un dezechilibru contractual major (nu o imposibilitate de executare așa cum este în cazul forței majore/ evenimentelor fortuite, ci doar o executarea extrem de oneroasa/dificilă pentru una dintre părți). În acest caz, părțile pot negocia o adaptare echitabilă a contractului. Cu toate acestea, contractul continuă să-și producă efectele chiar dacă devine mai oneros/dificil de executat decât era previzionat la încheierea lui.
b. Ce se întâmplă atunci când părțile eșuează în negocieri și nu ajung la un consens? Instanța poate dispune fie adaptarea, fie încetarea contractului.
c. Pot părțile să excludă convențional aplicarea impreviziunii? Da, iar în acest caz prevederile contractuale prevalează.
4. Concluzie
Societățile afectate de pandemia COVID-19 ar trebui să analizeze cu atenție contractele în derulare pentru a vedea dacă prevederile forței majore sau impreviziunii pot fi invocate cu succes. De asemenea ar trebui să verifice existența unei asigurări care să acopere întreruperea activității/pierderile financiare și să acorde o atenție sporită clauzelor de forță majoră/impreviziune atunci când încheie noi contracte.
*Această ePublicație este furnizată de Radu Tărăcilă Pădurari Retevoescu SCA în scop exclusiv de informare și nu reprezintă asistență juridică sau o ofertă pentru acordarea de asistență juridică. Distribuirea acestui document nu dă naștere unei relații avocat-client. În cazul în care doriți să solicitați asistență juridică cu privire la oricare dintre aspectele analizate în acest document, vă rugăm să vă adresați persoanei obișnuite de contact în cadrul Radu Tărăcilă Pădurari Retevoescu SCA la +40 31 405 7777.
